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sabato 17 marzo 2007

La lezione del prof. Pistone a Bologna


Nell'immagine, Bassas Perez, Di Pietro, Pistone, Traversa (coperto), Marongiu.

Il Prof. Pistone ha inaugurato a Bologna il ciclo di dottorato riguardante l'abuso del diritto nel diritto comunitario.
Qui di seguito trovate gli spunti che ho preso nel corso della sua lezione.
Innumerevoli gli erori, sia di battitura che di trascrizione dei casi. Tuttavia, visto che questo è un blog, gratuito e che mantengo per solo hobby, credo che possa essere più che sufficiente così. Se qualcuno ha osservazioni in merito può postarmi quello che crede.
Mi limito a una sola ultima osservazione: essendo il frutto di elaborqzioni di sintesi personali e di tradscrizioni parciali di qualto ascoltato a lezione gli appunti non solo non hanno pretese di completezza, ma potrebbero anche non rappresentare quanto effettivamente sostenuto dal Prof. Pistone nell'ambito della sua lezione.
Insomma: errori ? Inesattezze ? Si tratta di danni collaterali, ecco ...




SINTESI DELLA LEZIONE
AVVERTENZA !!!
Le righe seguenti sono frutto di sintesi da parte dello scrivente, che ha apportato tagli, modifiche, limitazioni. Potrebbero pertanto non rispecchiare fedelmente il pensiero del Prof. Pistone. Omissioni ed errori sono imputabili esclusivamente allo scrivente.

C-425/06 rimessa dalla Cassazione alla CGCE. Si riflette sull’abuso del diritto nel diritto comunitario. Perché alla CGCE? Perché accertare la nozione di abuso e le sue conseguenze in materia di IVA?
C’era già 21/02/06 C-255/02 “Halifax” qui l’abuso è già stato affrontato. §74 è particolarmente importante.
Cassazione ha rimesso lo stesso alla CGCE, nonostante l’Halifax.
1/07 RDT 2007, pag. 17 e ss. Commento di Pasquale Pistone sulla sentenza Halifax.
12/09/06, “Cadbury Schweppes” fino a questa settimana era l’ultimo punto di arrivo della CGCE. Questa settimana 13/03/07 (?) C-524/04 Thincap è l’ultima frontiera mobile per ora.
§ 74 Halifax: si definisce cosa è l’abuso nel diritto comunitario. Questa sentenza è fortemente influenzata dal lavoro dell’Avvocato generale Poiares Maduro.
Nel settore IVA perchè ci possa essere abuso le operazioni controverse devono provocare vantaggio fiscale la cui concessione realizzerebbe un obiettivo contrastato dalle stesse disposizioni in materia di IVA.
La sentenza riguarda un ambito armonizzato.
Ha un elevato contenuto definitorio, culminante nel § 74.
C’è frizione tra applicazione formale delle condizioni della VI Direttiva IVA e sostanza della fattispecie. Si parla di “contrarietà all’obiettivo perseguito dalle disposizioni”. È un obiettivo che l’Avv. Maduro ricava da un’analisi comparata delle disposizioni di Stati membri.
Si parla di “concessione di vantaggi fiscali”. L’interpretazione del diritto comunitario fa venir fuori parole “strane”.
“Concessione di un vantaggio” non è detrazione, è un diritto. Talvolta in un sistema multilinguistico dobbiamo usare parametri interpretativi più cauti.
C’è un diritto alla scelta della via meno tassata. Il contribuente ha questo diritto. Si tratta di verificare quei più e meno (imposizione detrazione) in una chiave sistematica che porti ad una coerenza del sistema, che non comporti un obbligo a scegliere la via più gravata.
§ 75 non solo deve altresì risultare da un insieme di elementi oggettivi che lo scopo delle operazioni controverse è l’ottenimento di un vantaggio fiscale. Il divieto di comportamenti abusivi non vale più se le operazioni possono spiegarsi altrimenti che con il mero conseguimento di vantaggi fiscali.
Elementi soggettivi / oggettivi: è un dilemma. È necessaria l’intentio elusiva, di voler abusare della frizione fra forma e sostanza?
Elementi oggettivi e scopo.
La CGCE ha una posizione chiara e netta: l’avvocato generale punta su elementi oggettivi. Si giudica sui fatti. L’intentio deve essere riflettuta dai fatti.
§ 75 espressione finale è importante “spiegarsi altrimenti”.
Ci possono essere obiettivi di risparmio fiscale che sono minimi / determinanti / assenti.
Quando c’è abuso ? La CGCE ce l’ha detto.
La CGCE dice “non possono spiegarsi altrimenti” che con il mero conseguimento di vantaggi. Quando l’obiettivo è determinante, ci troviamo già nell’area dell’abuso. Non è necessario che le operazioni siano totalmente “artificiali”. Qui la simulazione non c’entra niente con l’evasione fiscale.
Quando i presupposti ricorrono l’operazione può (non deve) essere abusiva.
Per la Corte “abuso del diritto” è “elusione fiscale”.
Abuso è forma di risparmio d’imposta che non è tollerata dall’ordinamento anche quando non si è realizzato il presupposto d’imposta.
Per il diritto comunitario l’elusione fiscale c’è quando ci sono fattispecie abusive.
In alcune lingue comunitarie “abuso del diritto” non esiste. “Abuse of law” or “Abuse of rights” non significa niente.
Qui siamo giuristi che applicano un sistema multilinguistico. L’inglese deve importare certi termini. La cultura giuridica multilinguistica deve affermarsi con valori e riflessioni.
Nel diritto comunitario è così: quid iuris per noi?
“Cadbury” CGCE valuta la compatibilità del regime CFC nel regno unito con le libertà fondamentali: stabilimento, prestazione di servizi, circolazione di capitali.
§§ 68 e 69: la Corte dice (nuove parole rispetto ad Halifax) ma non nuove rispetto alle sentenze 12/05/98 C-367/96 Kefalas in materia di società.
Problema: alcune brache del diritto hanno una potenzialità classificatoria più elevata, come il diritto tributario.
Il dirit societario ha una sumatora diversa.
16/07/98 ICI C-264/96 è il momento di evoluzione precedente a Cadbury.
La simulazione porta all’evasione, a volte anche alla frode.
Questo non ha niente a che vedere con l’elusione.
“Costruzioni meramente artificiali” 12/09/06 l’elusione fiscale è chiamata come evasione (erroneamente !!!) per similarità linguistica. “Evasion” in francese è elusione.
C’è un concetto di abuso nel diritto comunitario? Ci dobbiamo interrogare.
Impatto sul diritto interno.
Cadbury parla di costruzioni ratificali sulla base di “Kefalas”.
F. Vanistendael n°4/06 ECTax : si cerca di conciliare le due sentenze. C’è una omogeneità tendenziale delle due sentenze.
“Sham” in inglese è simulazione, lì si parla di società fantasma. E da noi la simulazione non porta all’elusione. Ci sono due concetti di abuso oggi nel diritto tributari comunitario?
L’applicazione del diritto comunitario in UK è chiaramente diverso a seconda che ci si trovi in materia di Iva o di dirette. I giudici UK non si sognerebbero di applicare il caso Ramsey dell’ ’81 in materia di IVA. Quello è materia armonizzata. E stupisce visto l’antieuropeismo inglese. Si pongono in un approccio metodologicamente più corretto.
L’impatto è diverso a seconda dell’ambito armonizzato e no?
In materia di IVA è più corretto l’approccio inglese, in materia di dirette …
Non c’è spazio per clausole anti-abuso generali nell’IVA. Halifax ha chiuso la partita.
Nelle dirette ? Non c’è più spazio dal giorno in cui richiamerà le precise indicazioni di Halifax.
§ 81 un sospetto di sviluppo nel futuro. Dopo il 13 marzo il sospetto aumenta. In ambiti non armonizzati c’è spazio. Non c’è stato spostamento di competenze. 14/02/95 § 21 Schumacker: gli Stati mantengono le prerogative nelle dirette ma nel quadro del diritto comunitario.
Per le indirette non c’è più spazio.
Perché la Cassazione allora ha fatto rinvio ?
Il problema è quello delle classificazioni. Quanto ci influenza il diritto civile nell’unità dell’ordinamento?
Le sentenze Philip Morris: incidenza nel diritto civile. Si è addirittura modificato il commentario per circoscrivere la sentenza.
Il giudice ha interpretato ed applicato la legge. Ma certi schemi devo essere impostati correttamente. La tecnica va interpretata alla luce della sistematica.
In UK non c’è clausola elusiva applicabile all’IVA. VAT Tribunal non applica il Ramsey, perché c’è armonizzazione.
Punto 3 procedimentale e procedurale: onere della prova.
La misura anti abuso deve essere limitata e proporzionata.
§ 26 16/07/98 Effettività e proporzionalità. Effettività: se vogliamo giustificare la norma questa norma deve riuscire effettivamente a contrastare l’abuso, se vuole aspirare ad essere salvata.
Bisogna misurare la proporzione, l’impatto, l’effetto.
18/12/97, in materia di IVA RTD 05/98: presunzioni assolute non sono compatibili con le esigenze di anti abuso. La presunzione assoluta in sé è sproporzionata.
C-55/98 §§21 – 23: non si può subordinare l’esercizio delle libertà fondamentali a condizioni che rendano più gravosa una prestazione di servizi rispetto a ciò che accade allo stesso servizio per il caso in cui sia realizzato nella madrepatria.
Nella Thincap § 92 c’è proprio un riferimento agli oneri amministrativi più gravosi. La tutela erariale deve essere conforme alla proporzionalità anche dal punto di vista degli oneri amministrativi più gravosi.
Es. caso Scorpio, criticato Intertax 12/06.
Uno sgravio alla doppia imposizione era subordinato alla produzione di un certificato di effettiva tassazione nello stato della fonte.
Anche gli ostacoli procedurali rilevano, anche questi ostacolano le libertà fondamentali.
L’abuso può giustificare una restrizione, ma la restrizione è proporzionale ed effettiva.
Problemi linguistici e definitori. Ci sono 20 lingue in Europa.
Quando i termini non corrispondono, c’è il pericolo di confondere elusione con evasione.
Il diritto comunitario è plurilingue, va interpretato conseguentemente.
“Plurigiurismo” è il Canada che è “bigiuralism” David Duff, Canadian Tax Journal.
L’esperienza canadese è molto raffinata, accade il bigiuralismo da molto tempo (Quebec contro altri). Qui il diritto comunitario SI IMPONE, ma deve comunque rapportarsi.
§ 21 Accordo fra Italia e Svizzera
WN 13/04/00 C-420/98: interpretazione convergente di vari testi.
Situazioni interne e principio di uguaglianza, quinto punto.
Cahier de droit europeénne, 1991 C-25/98 Leur …
Diritto comunitario non è sistema in cui uguaglianza ha sistema generale, am solo nelle fattispecie regolate. Le fattispecie transnazionali sono coperte dal diritto, e le fattispecie interne ?
Sentenza Werner 26/01/93 C-112/91: dentista che vive in Belgio ma lavora in Germania. Prima di Maastricht, prima si Schumacker. Non c’era dimensione metaeconomica delle libertà fondamentali.
Wener è rimasto senza tutela
2007 Hoechst: Belgio vs Olanda misura agevolativi per l’imposta sulle successioni subordinata a misure volte a consentire il ricambio generazionale dell’azienda subordinata al mantenimento di lavoratori dell’azienda per un certo numero di anni. Ma qui c’è situazione transnazionale con l’Olanda.
È la Vallonia ad applicare l’imposta.
È abuso innescare una situazione di transnazionalità ?
Per innescare le tutele del diritto comunitario.
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